Par Aïcha HAMZA SAFI *
Le concept juridique « employeur » est l’un des piliers autour duquel s’est bâti le droit du travail. Jusqu’à récemment, celui-ci était une personne identifiée : il est la personne physique ou morale qui recrute la main-d’œuvre nécessaire au fonctionnement et à la marche de son entreprise via une technique juridique appelée contrat de travail, jouissant par là des prérogatives patronales et responsable corrélativement de l’application du droit du travail. Une qualité qui se confond avec la qualité du chef d’entreprise qui a une activité économique et qui, pour la marche de son entreprise, veille à sa gestion, à ses besoins en capitaux financiers et techniques, et à ses produits et services. Un schéma où l’employeur entendu comme contractant et responsable de l’entreprise est un concept clé du droit du travail.
Avec le développement de l’entreprise, et notamment avec la globalisation de l’économie, la concentration des entreprises, les sociétés réseaux…, cette double dimension de l’employeur éclate, elle devient de plus en plus flexible, fuyante, voire de pure abstraction.
La sous-entreprise de main-d’œuvre (article 28 à 30 du Code du travail) est l’une des figures d’éclatement de la notion d’employeur(2). Elle est l’une des formes de l’externalisation du travail qui s’inscrit dans une profonde mutation de l’organisation productive qui a pour impératif majeur la flexibilité de l’emploi et de l’outil de production. Non encadrée juridiquement, cette technique permet à certains employeurs de se soustraire des responsabilités juridiques vis-à-vis des travailleurs qu’ils emploient et ce, en brisant le cadre du droit du travail par un recours à un «droit économique » à vocation supérieure. Un droit, qu’il soit droit commercial, droit des sociétés, droit civil ou autre…, permet de créer des situations d’emploi auxquelles le droit du travail ne s’est pas encore adapté. Il éloigne le détenteur du pouvoir économique de celui du gestionnaire de l’emploi.
La réglementation de la sous-traitance en Tunisie résulte des articles 28–29 et 30 qui forment le titre II du Code du travail intitulé « Sous-entreprise de main-d’œuvre ». D’après l’alinéa premier de l’article 28 dudit code, il y a sous-traitance lorsqu’«un chef d’entreprise industrielle ou commerciale passe un contrat pour l’exécution d’un certain travail ou la fourniture de certains services, avec un entrepreneur qui recrute lui-même la main-d’œuvre nécessaire(3)». Un cadre juridique, outre qu’il est flou et insuffisant, qui masque d’innombrables cas de figure avec des aspects qui soulèvent des difficultés. Or, si le cadre est flou et imprécis, il crée « des situations de fait qui acquerront par leur seule existence une légitimité qu’on aura hésité à leur contester(4)» .
Un flou qui nous interpelle pour un éclaircissement du cadre juridique de la sous-traitance afin d’appréhender la réalité de ses opérations et mettre en exergue ses applications. Bien encadrée juridiquement, la sous-traitance est licite et ne porte pas préjudice à l’emploi (I) et à défaut d’encadrement, elle glisse vers la sous-traitance illicite(5), dite prêt de main-d’œuvre qui a des effets négatifs sur l’emploi (II).
I– Typologies et cadre juridique de la sous-traitance
Comme forme de gestion de la main-d’œuvre, la sous-traitance correspond à une ancienne logique qui a toujours existé dans les systèmes productifs, y compris le système tunisien(6). Une réalité économique qui ne cesse de prendre de l’ampleur du fait qu’elle répond à un souci économique qui s’inscrit dans la ligne de rationalisation du choix budgétaire et de la gestion du personnel. Du côté de ses rapports avec la main-d’œuvre, on observe de plus en plus que les entreprises ont tendance « à passer d’un modèle hiérarchique à un modèle coopératif, pour toutes les fonctions et les compétences qu’elles souhaitent externaliser ». « Des structures en réseaux se superposent aux organigrammes hiérarchisés qui font que le monde du travail est en train de passer d’une logique de l’emploi à une logique de l’offre de services et de compétences » (7) via les opérations de sous-traitance.
Du côté définition de la sous-traitance, celle-ci est l’opération par laquelle une entreprise donneuse d’ordres procède à l’extériorisation, permanente ou temporaire, de tout ou d’une partie de sa production et / ou de ses services, dont elle garde la responsabilité finale, à une autre entreprise réceptrice d’ordres qu’elle exécute conformément à un cahier des charges préétabli(8).
Outre que la sous-traitance pourrait être nationale ou internationale, cette définition renferme plusieurs types de sous-traitances qui donnent lieu à différentes pratiques entre donneur d’ordres, preneurs d’ordres (sous-traitants) et travailleurs (A) moyennant un cadre juridique réglant les rapports entre eux (B).
A- La sous-traitance de production
Selon le besoin et la politique du gestionnaire de la société, il y a lieu de distinguer entre la sous-traitance de production (a) et la sous-traitance de services (b).
a- La sous-traitance de production
Economiquement, la politique de la sous-traitance de production obéit à deux principes : soit qu’elle répond à une politique permanente avec le souci de qualité et elle fait l’objet d’une sous-traitance de spécialité (1) ; soit que c’est une sous-traitance aléatoire et elle fait l’objet d’une sous-traitance de capacité (2)(9).
1- La sous-traitance de spécialité
Appelée aussi sous-traitance structurelle ou de complémentarité, il s’agit des sites permanents dans le recentrage, ou la nouvelle organisation, de l’entreprise. Cette forme de sous-traitance résulte d’un choix que fait une entreprise qui vise la qualité de son produit de s’adjoindre d’une façon permanente d’une compétence spécialisée dont elle ne dispose pas pour l’exécution d’une partie de sa production. Par cette opération, l’entreprise participe à la sélection des sous-traitants à partir de leur degré de qualification.
Ainsi, la sous-traitance de spécialité est une opération par laquelle l’entreprise donneuse d’ordres divise d’une façon permanente les composantes ( ou tâches) qui relèvent du processus de son produit entre elle et un sous-traitant jugé spécialisé en ce domaine. Aux entreprises sous-traitantes, les entreprises donneuses d’ordres procèdent à un transfert permanent d’une partie de leurs productions et de leurs fonctions qui s’accompagnent d’une responsabilité technique et économique du sous-traitant.
2- La sous-traitance de capacité
Il s’agit d’une opération par laquelle une entreprise donneur d’ordres extériorise, tout ou partie de sa production à une autre entreprise preneur d’ordres. La sous-traitance de capacité pourrait être permanente ou ponctuelle.
-Il y a sous-traitance de capacité permanente, lorsque le donneur d’ordres, voulant se concentrer sur l’activité principale de son entreprise, fait appel à un sous-traitant de façon permanente pour l’exécution des activités accessoires du processus de la production de son entreprise.
-Il y a sous-traitance de capacité ponctuelle ou conjoncturelle lorsqu’elle porte sur les activités accessoires et/ou principales mais de façon provisoire ; ce type de sous-traitance est généré par l’impossibilité, pour une entreprise, de répondre à temps à la totalité des commandes qu’elle a reçues de ses clients (surcroît de travail suite à une commande). Elle permet à l’entreprise donneur d’ordres de faire face à la croissance de production sans augmenter son effectif.
Dans ce type de sous-traitance de capacité, qu’elle soit permanente ou ponctuelle, la relation entre donneur d’ordres et sous-traitant est une «relation d’autonomie contrôlée » et le processus de fabrication est abandonné au profit d’une logique plutôt commerciale avec une forte concurrence sur les prix.
b– La sous-traitance de services, dite « prestation de services »
La prestation de services est l’une des formes de la sous-traitance. On peut définir la prestation de service comme l’opération par laquelle une entreprise donneuse d’ordres procède à l’extériorisation, permanente ou temporaire, de tout ou d’une partie de ses services dont elle confie la responsabilité finale à une autre entreprise preneur d’ordres pour qu’elle les exécute.
La prestation de services inclut toutes les formes de mise à disposition des travailleurs, quel qu’en soit le cadre juridique. Comme la sous-traitance de production, elle peut s’exercer dans toute activité qu’elle soit industrielle commerciale, artisanale ou libérale.
La prestation de service peut avoir pour objet la réalisation d’un service marginalisé dans l’unité de production, tel que le gardiennage(10), le ménage, le catering, etc., pour une entreprise dont l’activité est la production d’un bien marchand. Comme elle peut avoir pour objet la réalisation d’une prestation principale à l’activité de l’entreprise donneuse d’ordres, telle que la restauration pour les hôtels, le ménage pour un hôpital…
Ainsi, la prestation de service touche tout service extériorisé qui n’entre pas directement dans le cycle de production d’un bien marchand ou d’un service (qui ne fait pas partie de l’activité principale de l’entreprise donneur d’ordres) ou qui ne relève pas de l’activité principale de la société même s’il lui est d’une certaine importance (exemple le ménage pour les hôpitaux, la restauration pour les hôtels). Dans tous les cas, l’entreprise preneur d’ordres (sous-traitante) est tenue de se conformer exactement aux directives arrêtées par le donneur d’ordres.
Ainsi définie, la sous-traitance de prestation de services diffère de la sous-traitance de production par le fait que dans cette dernière, les travailleurs externalisés participent au cycle de production d’un bien marchand qui fait partie de l’activité principale de la société donneuse d’ordres, alors que dans la prestation de services, les travailleurs fournissent un service et non un bien marchand, qui ne fait pas partie de l’activité principale de l’entreprise donneuse d’ordres. Les exemples sont multiples, ils se développent avec le développement des sociétés.
A côté de ces deux types de sous-traitance (de production et de services), le développement technologique et sociétal s’est accompagné d’un développement de la demande du consommateur et donc des formes de la sous-traitance. Le donneur d’ordres, en sous-traitant un bien chez une société preneur d’ordres, peut, en plus, sous-traiter ( ou exiger) un service. La production du bien et la prestation de service sont confiées à un preneur d’ordres (sous-traitant) moyennant un seul contrat de droit commun. Dans ce cas, on est en présence d’une autre typologie de sous-traitance dite « sous-traitance industrielle » qui couvre à la fois et en même temps la sous-traitance de production et la sous-traitance de service ( ou prestation de service).
La caractéristique principale de la sous-traitance, qu’elle soit de production, de services ou industrielle, se manifeste par l’extériorisation juridique de la force de travail(11). Une extériorisation qui instaure un rapport triangulaire dans les relations de travail et se traduit, au moins, par la présence de deux employeurs juridiquement différents et un travailleur.
B- Le rapport triangulaire de la sous-traitance
Dans ce paragraphe, on se contentera de traiter les acteurs du rapport triangulaire (a) et le cadre juridique de ce rapport (b).
a- Les acteurs du rapport triangulaire
Sous sa forme simple, la sous-traitance crée un rapport triangulaire avec trois parties en présence, il s’agit:
– D’un employeur ou d’un entrepreneur — appelons-le, preneur d’ordres ou sous-traitant — qui recrute lui-même la main-d’œuvre nécessaire, la paye et, le cas échéant, la licencie. Vis-à-vis du droit du travail, il est l’employeur nominal ou juridique responsable des droits des travailleurs.
– D’un chef d’entreprise — appelons-le donneur d’ordres — qui bénéficie du travail des mêmes travailleurs recrutés par le preneur d’ordres, que l’objet du travail soit un service ou des tâches de production, celui-ci n’a aucun lien juridique avec lesdits travailleurs.
– D’un travailleur recruté par le preneur d’ordres (sous-traitant) auquel il est lié juridiquement, nonobstant les lieux d’exécution de la prestation de travail.
La relation triangulaire n’est qu’une application simple de la sous-traitance de production ou de prestation de service. La sous-traitance peut dépasser le rapport triangulaire pour prendre une architecture complexe tout en restant en parfaite légalité. Il s’agit de la sous-traitance dite du marché ou en cascade qui fait intervenir au moins quatre acteurs :
– Le maître d’ouvrage ou bénéficiaire de la prestation fournie, c’est à lui que revient le travail définitif.
– L’entrepreneur principal, ou titulaire du marché, qu’on a appelé dans la sous-entreprise simple, sous-traitant de production ou prestataire de service (preneur d’ordres) et qu’on appelle ici donneur d’ordres du fait qu’il va faire appel à un sous-traitant auquel il donne des ordres.
– Le sous-traitant qui exécute tout ou partie du travail convenu entre le maître de l’ouvrage et l’entrepreneur principal.
– Le(s) travailleur(s) recruté(s) par le sous-traitant pour l’exécution du travail convenu entre lui et l’entrepreneur principal.
b- Le cadre juridique du rapport triangulaire
Le phénomène d’extériorisation de la main-d’œuvre (sous-traitance) trouve une «traduction juridique », il est assuré par deux techniques juridiques différentes, à savoir :
– Le «droit économique » (droit des entreprises, droit commercial, droit civil… ) fondé sur la liberté de mise en œuvre et de la gestion du capital investi et qui peut ( mais pas nécessairement) fonctionner sur la base d’une logique de l’exclusion des salariés.
– Le droit du travail qui, en principe, garantit aux travailleurs des droits décents en contrepartie de la prestation du travail qu’ils exécutent.
Juridiquement, la relation tripartite de la sous-traitance est organisée par deux contrats distincts et de nature différente bien qu’inséparables.
1- Un contrat de droit commun : en l’absence d’une définition de ce contrat de droit commun conclu entre le donneur d’ordres et le preneur dans les articles 28, 29 et 30 du Code du travail, on revient au Code des obligations et des contrats (C.O.C).
Dans le cadre de la sous-traitance de production ou de services, le premier contrat est celui conclu entre l’entreprise donneur d’ordres et l’entreprise preneur d’ordres. C’est un contrat qui fait partie de la gamme des contrats d’entreprise. Selon le cas, il pourrait relever du droit civil, du droit commercial, ou autres disciplines de droit, sauf de celle du droit du travail. Ainsi, juridiquement la sous-traitance trouve son cadre juridique dans les contrats d’entreprise tels qu’ils résultent, entre autres, des articles 828 à 887 C.O.C(12). Dans l’article 828 alinéa 2 C.O.C, le législateur définit le louage d’ouvrage (qui pourrait générer à son tour à une sous-traitance) en disposant qu’il : « est celui par lequel une personne s’engage à exécuter un ouvrage déterminé, moyennant un prix (13) que l’autre partie s’engage à lui payer ». Ainsi, dans ce type de contrat, la relation est établie entre deux unités de production, ou deux personnes, où l’un effectue un travail ou un service à l’autre sans que ce travail s’organise dans le cadre d’un lien direct entre les deux unités productives, ou les deux personnes. Cette absence du lien direct fait que les sujets du contrat de louage d’ouvrage sont juridiquement indépendants l’un de l’autre. L’unité économique, ou la personne preneur d’ouvrage, jouit d’une indépendance dans l’exécution du travail confié, ce qui exclut l’application du droit du travail. Toutefois, bien que le preneur d’ouvrage soit indépendant, il est tenu d’une obligation de résultat. Il est tenu d’exécuter l’ouvrage « tel que déterminé entre les deux parties ». C’est ce que dispose l’article 874 C.O.C : « Le commis d’ouvrage est tenu de garantir les vices et défauts de son ouvrage ; les articles 647, 651, 652, 655(14) s’appliquent à cette garantie(15) ».
Une définition large qui peut englober une panoplie de contrats, tant par leur nature que par leur objet. Et, dès lors que l’ouvrage objet du contrat, est exécuté sur commande par le preneur d’ouvrage en toute indépendance, la sous-traitance pourrait trouver place au cas où celui-ci (preneur de l’ouvrage ferait appel à des travailleurs qu’il paye pour son exécution totale ou partielle.
2- Un contrat de travail : il est le deuxième contrat conclu entre l’entreprise sous-traitante de la production ou la prestation de service et le travailleur. Un contrat de travail où la relation entre celui qui exécute le travail et/ou le service et le sous-traitant est directe. Le premier, appelé travailleur, exécute les ordres qui lui sont donnés directement par le deuxième appelé — juridiquement — employeur. Une relation de dépendance et de soumission de celui qui exécute le travail ou le service à celui qui donne les ordres du travail. Cette soumission est appelée par la doctrine subordination juridique, elle est consacrée ensuite par la jurisprudence en tant que critère nécessaire et suffisant à lui seul pour établir le salariat afin de le faire bénéficier de l’application du droit du travail.
Le lien de subordination juridique caractérise la relation de travail par « l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner les ordres et les directives du travail, de contrôler son exécution et de sanctionner ses manquements ». Avec l’évolution de l’organisation du travail, le lien de subordination juridique est caractérisé rien que par l’intégration du travailleur dans un service organisé. Un critère de subordination qui génère l’application du droit du travail et fait que le travailleur, sauf faute de sa part, ne court pas les risques du produit fabriqué (par exemple les malfaçons) ni les effets négatifs du service rendu. Ainsi, le travailleur n’est tenu que d’une obligation de moyen et non d’une obligation de résultat comme l’est le sous-traitant (preneur d’ordres).
Le contrat de travail relève du droit du travail qui méconnaît toute relation de droit commun entre l’entreprise donneur d’ordres et celle preneur d’ordres. L’entreprise donneur d’ordres est ici totalement absente, sauf en ce qui est de son « nom et adresse qui devraient figurer sur les bulletins de paie » (article 30 al. 2 du code du travail).
Comme c’est démontré, la notion d’employeur, habituellement investi à la fois d’un pouvoir économique et d’une autorité hiérarchique sur les travailleurs envers lesquels il est responsable des obligations qui découlent du droit du travail, a éclaté avec la sous-traitance en une dualité d’employeurs.
Bien encadrée, la sous-traitance est légitime. En elle-même, elle n’est pas génératrice de précarité, c’est le législateur tunisien en l’autorisant, comme il l’a fait par les articles 28 à 30 du Code du travail en ne posant ni critères, ni conditions aux entreprises sous-traitantes, notamment vis-à- vis de leurs travailleurs et ce, afin de leur garantir des droits décents, le fait glisser au prêt de main-d’œuvre, qu’on désigne ici sous l’appellation de sous-traitance illicite ou sous-entreprise de main-d’œuvre par opposition à la sous-traitance licite qui devrait être légale.
A.H.S.
*Titulaire, entre autres, d’une thèse d’Etat intitulée « Le droit du travail et l’emploi»
1- Pour plus d’informations sur la sous-traitance, voir Hamza Safi Aïcha « Les formes juridiques d’emploi en Tunisie », thèse de 3e cycle, Université de Paris X-Nanterre 1985. Du même auteur « Le droit du travail et l’emploi », thèse d’Etat, faculté de Droit et des Sciences politiques- Université Tunis-Carthage 2003. Du même auteur « en arabe » article publié in
2- Cette définition est reproduite d’une définition de la jurisprudence française de 1961 : « Il y a sous-entreprise dès qu’un chef d’entreprise industrielle ou commerciale passe un contrat pour l’exécution d’un certain travail ou la fourniture de certains services, avec un entrepreneur qui recrute de la main-d’œuvre nécessaire », ch. sociale 26 mai 1961, cité par G. H. Camerlynck, le contrat du travail, Ed Dalloz 1966. Il faut toutefois noter que la promulgation du Code du travail tunisien date de 1966 alors que l’arrêt est rendu en 1961.
3- A. Lyon-caen, J. De Maillard, « La mise à disposition du personnel », Droit Social, avril 1981, p. 321.
4- J’utilise le concept licite (et illicite au lieu de légal et illégal parce qu’actuellement, le Code du travail n’interdit aucune forme de sous-traitance.
5- Tels sont les ouvriers d’El Battan qui font partie de la sous-traitance de production de chéchia ; le travail à domicile qui a toujours existé.
6- N. Buchler, in , Le travail au XXIe siècle, ouvrage collectif sous la direction de G.Blanc, Dunod 1995.
7 – La loi française du 31 décembre 1975 définit dans son article 1er la sous-traitance «comme l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant tout ou partie de l’exécution du contrat d’entreprise ou du marché public conclu avec le maître d’ouvrage ». Cette définition est proche de celle adoptée par la communauté économique européenne en janvier 1989 et de celle de l’Afnor sur la sous-traitance industrielle. Pour ceux-ci : « peuvent être considérées comme activités de sous-traitance industrielle, toutes les activités concourant pour un cycle de production déterminée, à l’une ou plusieurs des opérations de conception, d’élaboration ou de fabrication, de mise en œuvre ou de maintenance du produit en cause, dont une entreprise dite donneur d’ordre confies la réalisation à une entreprise dite sous-traitant ou preneur d’ordres, tenue de se conformer exactement aux directives ou spécifications techniques arrêtées en dernier ressort par le donneur d’ordres»
8- L’Onudi distingue trois types de sous-traitance internationale selon les motivations du donneur d’ordres :
9- Les seules dotées d’une convention collective sectorielle. Il y a aussi lieu de noter la loi n° 2002-81 du 3 août 2002, relative à l’exercice des activités privées de contrôle, de gardiennage, de transport de fonds et de métaux précieux et de protection physique des personnes. Une loi que, si elle s’intéresse aux conditions de constitution et d’exercice de ces sociétés, ne s’intéresse nullement aux droits sociaux des travailleurs.
10- L’extériorisation est nécessairement juridique mais elle peut être aussi physique ou géographique.
11- Un article par lequel le législateur traite à la fois du contrat de louage d’ouvrage et du contrat de louage de services ou de travail.
12- Le texte arabe du même article utilise le concept «rémunération» et non le concept «prix».
13- Ces articles sont relatifs aux garanties des défauts de la chose vendue.
14- Et l’article 881 du même code dispose : « Le commettant est tenu de recevoir l’œuvre lorsqu’elle est conforme au contrat… ».
